新婚姻法確立了離婚過錯損害賠償制度，反映出法律和道德的深度追求。但是按照“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方當事人負有舉證證明對方存在法定賠償事由的義務。
現實生活中，不乏因懷疑對方存在婚外情而未雨綢繆搜集證據、以備不時之需的現象。鑒于目前我國法律就此規定的不完備，實際案件中出現了種種尷尬。法院很難在保護無過錯方要求賠償權利的同時，又保護涉案有關方的隱私權，同時還不損害公序良俗。筆者認為，原則上，只要不違反法律禁止性的規定，當事人可以采用某些“特別”方式對自己的權利進行救濟。
關于是否應該雇用“私人偵探”進行“民間取證”的問題。一般來說，“私人偵探”受雇用后，采取化裝、跟蹤、竊聽、偷拍等手段收集證據很有效果。但理論界對這種行業的存在利弊有很大的爭議。筆者認為，我國目前并沒有賦予私人偵探以合法的身份，雇用“私人偵探”進行“民間取證”不宜提倡。除了私家偵探的介入，個案中，也有人以朋友的身份幫助受害方取證的。他們可能獲取酬勞，也可能是義務協助。就此，筆者認為，證據取得者的名稱、身份并不重要，關鍵是取得證據的手段是否合法。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定，只要不違反法律的一般禁止性規定，不侵害他人合法權益，不違反社會公共利益和社會公德，未經對方同意的錄音錄像也可以作為證據。它意味著未經對方同意私自錄制的音像資料可以作為證據使用，除非這些資料的取得方法違反了法律強制性規定或侵犯了他人的合法權益。但筆者認為，這并不意味著“偷拍偷錄合法化”。它能否作為證據，不在于它的私下性、秘密性，關鍵是它是否違反法律、公共利益等。
在對婚外情進行調查取證過程中，最突出的問題是配偶的知情權與情人、同時也包括有婚外情一方的隱私權之間的沖突。隱私權指公民保持其私生活中的秘密不為他人知悉的權利。筆者認為，任何人的個人隱私都必須限定在合法、合乎道德和社會需求的范圍內。法律對隱私權的保護不是絕對的、無原則的。對于任何違反法律和社會公共利益的行為，他人有權揭露和干預。從某種角度上講，公民為維護個人權利的需要，在必要范圍內了解他人隱私，不構成侵犯隱私權。同時，應當明確，侵犯隱私權和了解隱私是兩個不同的概念。法律意義上的侵權，必須具備侵權的法律要件，即有非法的行為、損害后果，以及非法行為和損害后果之間的因果關系。單純地了解他人的隱私，只是為了維護自己的合法權益，而不是隨意加以擴散、宣揚或者用于其他非法用途，也沒有造成損害后果的行為，不能視為侵害隱私權。
綜上，筆者認為，在調查婚外戀時，合法途徑下搜集到被調查者與“第三者”同居的照片、錄像、兩人外出時親密的照片，或者具有證明力的字條、悔過書，再加上鄰居、居委會的有關證言等，是可以證明被調查者有婚外戀的。此外，對涉及個人隱私的證據，只能在特定的范圍內以特定的方式使用，主要是在法庭上提交，若自由濫用、超過合理限度而造成侵害他人隱私權的，應承擔相應的法律責任。
