[案情簡介] 王女士與張某婚后育一子。因張某與婚外異性有染，雙方從2000年11月起分居。期間張某與婚外某異性C某在同居處受接舉報的公安機關(guān)查處，此后C某又在同處被其夫和王女士堵獲。不久張某向王女士提起離婚之訴。王女士應訴同意離婚并要求：張某就其過錯行為向其賠償5萬元，補償雙方分居期間的子女撫養(yǎng)費，并以現(xiàn)金給付其應得的夫妻共同開辦的公司資產(chǎn)折價款。
一審法院（合肥市廬陽區(qū)人民法院）認定張某與其他異性關(guān)系不正當，致夫妻感情破裂，判準雙方離婚，并對子女撫養(yǎng)、雙方婚后財產(chǎn)的分割作出判決，其中以股權(quán)分割方式對雙方所辦公司的資產(chǎn)進行了處理。同時該院以張某的過錯未達到與婚外異性同居的程度，以及本案所涉公司內(nèi)部資產(chǎn)的清算及債權(quán)債務的負擔應由雙方另案處理為由，對王女士向張某提出的損害賠償、給付雙方分居期間子女撫養(yǎng)費，以及以現(xiàn)金方式支付其應得的公司資產(chǎn)折價款的訴求均未采納。
二審法院（合肥市中級人民法院）撤銷了一審部分判決事項，其中認定張某的行為已構(gòu)成與婚外異性同居，判令其向王女士賠償3萬元；認為公司應由張某繼續(xù)經(jīng)營為宜，判決張某向王女士支付其應得的公司資產(chǎn)折價款6萬元；認為王女士主張雙方分居期間的子女撫養(yǎng)費證據(jù)不足，但判令張某應從一審判決宣判之月起，按月履行給付子女撫養(yǎng)費的義務。
本案發(fā)生在新婚姻法頒布不久，該案的審理能否體現(xiàn)新婚姻法的立法精神，引起有關(guān)婦聯(lián)組織的關(guān)注，新聞媒體予以跟蹤報導。筆者作為王女士的訴訟代理人現(xiàn)對本案涉及的法律問題作如下分析，并據(jù)此闡述無過錯方離婚當事人合法權(quán)益的保護。
一、對過錯方過錯行為證據(jù)獲取的立法缺失。
新婚姻法第四條以倡導性規(guī)范規(guī)定了夫妻間的忠實義務，第四十六條以救助性規(guī)范賦予了無過錯方享有對過錯方損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，其中“有配偶者與他人同居”系無過錯方可行使此權(quán)利的事由之一。由此向社會彰示了現(xiàn)行立法的價值取向，即懲罰有違夫妻間忠實義務的過錯方，保護由此遭受損害的無過錯方的合法權(quán)益，據(jù)以維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。應該說這一立法意圖是順民心得民意的。但是根據(jù)訴訟規(guī)則，在涉及一方有過錯的離婚案中，無過錯方權(quán)益能否得到現(xiàn)實的保護，現(xiàn)行立法的上述價值取向能否得以有效的實現(xiàn)，完全取決于無過錯方對過錯方的過錯行為能否獲得有效的證據(jù)加以證明。由于“有配偶者與他人同居”涉及私生活領(lǐng)域，行為人大多數(shù)背著無過錯方而為的，無過錯方作為個體以自助的方式難就此取得有效的證據(jù)，因而難以實現(xiàn)法律賦予的損害賠償請求權(quán)。
案例中的王女士幸有公安機關(guān)查獲的證據(jù)，否則別說張某與婚外異性同居的事實難以認定，即使對其與婚外異性存有不正當?shù)年P(guān)系這一最基本的事實的確認都有問題，如此王女士損害賠償請示求權(quán)的最終實現(xiàn)根本無從談起。此類大量的個案表明在立法向社會公開彰示其懲罰過錯方的價值取向的同時，立法者就應實事求是地解決無過錯方對過錯方過錯行為取證難的問題。
但遺憾的是現(xiàn)行立法對解決這一問題存在著立法上的缺失，既沒有規(guī)定無過錯方合法取證的有效方式，更沒有規(guī)定無過錯方向社會求助取證的途徑。一個時期以來無過錯方“捉奸”取證呈蔓延之勢，由此引發(fā)出大量的社會問題，并常引發(fā)出人身傷害、侮辱誹謗刑事案件，正是這一立法缺失的反映。
案例中的兩個受害者也曾因“捉奸”的行為受與張某同居的C女的自訴控告，其中王女士未被定罪，而C女的丈夫則經(jīng)法院審理認定有罪。可見“捉奸”取證難具合法性、有效性，且存有諸多可能導致他人合法權(quán)益受侵害的弊端。在當事人以自助方式捉“奸”取證不足取的情況下，如何解決無過錯方取證難的問題呢？筆者注意到對同樣可由受害人行使損害賠償請求權(quán)的另一事由，即實施家庭暴力的行為，新婚姻法在第四十三條第二款中，為受害人安排了另一救助措施，即“對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委會、村了委員會應予以勸阻；公安機關(guān)應當予以制止”。這里公安機關(guān)制止的過程當然包括對暴力行為的“調(diào)查取證”的過程。
