因?yàn)檎煞驘o(wú)法生育，于是妻子和丈夫商量好由妻子“借種生子”，丈夫也對(duì)妻子所生下的兒子視為己出，但是兩人的婚姻還是走向了終點(diǎn)，在離婚的過(guò)程中，對(duì)妻子所生的兒子由誰(shuí)撫養(yǎng)成為了一個(gè)難題。上海離婚糾紛律師指出，父母和孩子之間的關(guān)系，不能僅考慮是否具有血緣關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況，盡可能從保護(hù)孩子權(quán)益的角度出發(fā)。
2000年，劉某與吳某結(jié)婚。婚后，劉某一直未孕，后經(jīng)醫(yī)院診治，吳某被確診患有不育癥且無(wú)法治愈。二人求子心切，遂共議由劉某向他人“接種”，于是劉某外出打工，期間與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系并懷孕。2008年劉某生下一男孩，取名吳某某，吳某對(duì)劉某所生兒子吳某某視如親生，疼愛(ài)有加，與劉某共同撫養(yǎng)吳某某數(shù)年。2012年2月，劉某以與吳某感情不和，無(wú)法共同生活為由向法院提起訴訟，要求與吳某離婚，孩子吳某某由劉某撫養(yǎng)，吳某承擔(dān)一定的撫養(yǎng)費(fèi)。吳某同意離婚，并以其沒(méi)有生育能力為由堅(jiān)決要求撫養(yǎng)孩子吳某某。關(guān)于對(duì)孩子吳某某的撫養(yǎng)及吳某是否承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題有兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某某由劉某撫養(yǎng)，吳某無(wú)須承擔(dān)孩子吳某某的撫養(yǎng)費(fèi)。因?yàn)楹⒆訁悄衬呈莿⒛撑c婚外其他男子所生，與吳某并無(wú)血緣關(guān)系，也未形成收養(yǎng)關(guān)系，更不是繼父母子女關(guān)系，故吳某與男孩吳某某之間并不存在父母子女關(guān)系，吳某無(wú)權(quán)撫養(yǎng)該男孩，也沒(méi)有義務(wù)負(fù)擔(dān)其撫養(yǎng)費(fèi)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，男孩吳某某由劉某撫養(yǎng)，吳某承擔(dān)孩子吳某某撫養(yǎng)費(fèi)直至其年滿(mǎn)十八周歲止或至其父子關(guān)系解除為止。因?yàn)閯⒛成履泻悄衬常惦p方合意的結(jié)果，應(yīng)視同雙方的親生子女。因吳某某系劉某親生子女，考慮到人之常情，結(jié)合雙方的撫養(yǎng)能力、吳某某的現(xiàn)狀，由劉某直接撫養(yǎng)為宜，吳某作為吳某某的父親應(yīng)承擔(dān)一定的撫養(yǎng)費(fèi)。
上海離婚糾紛律師提示：本案中，吳某某和吳某之間的關(guān)系不是親生父母子女關(guān)系，也并不是繼父和繼子的關(guān)系，而是可以推定為養(yǎng)父和養(yǎng)子的關(guān)系。雖然沒(méi)有辦理相關(guān)的收養(yǎng)手續(xù)，但是在事實(shí)上形成了收養(yǎng)關(guān)系，因此也可以將吳某某和吳某之間的關(guān)系推定為養(yǎng)父母子女關(guān)系，所以在吳某和劉某離婚時(shí)，吳某某的撫養(yǎng)問(wèn)題可以參照《婚姻法》對(duì)婚生子女撫養(yǎng)的規(guī)定來(lái)處理。
《收養(yǎng)法》第二十三條第一款：自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。《婚姻法》第三十六條 ：父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。
滬律網(wǎng)指出：本案的特殊情況在于，從法律上看吳某對(duì)吳某某無(wú)須承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，但是從事實(shí)上看，劉某生下吳某某也是和吳某的合意，吳某對(duì)吳某某也是視為己出，那么可以認(rèn)定吳某對(duì)吳某某具有事實(shí)上的撫養(yǎng)義務(wù)，這種撫養(yǎng)義務(wù)可以參照法律規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)，但是不應(yīng)當(dāng)被附加強(qiáng)制性。
