修改后的第四十六條規(guī)定：有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這條規(guī)定有利于維護一夫一妻制及規(guī)范人們的婚姻行為，但問題的關(guān)鍵是，無過錯方如何舉證才能請求損害賠償?換一句話就是，無過錯方請求損害賠償必須拿出確鑿的證據(jù)。據(jù)有關(guān)報道，修改之后的婚姻法頒布實施后，各種偵探公司異常火爆起來，那些懷疑配偶有外遇的人們對偵探公司寄予莫大的期望，不惜出大價錢請偵探公司幫忙，有人形象地稱這些偵探公司為“二奶殺手”。然而，公安部早在1993年就有“關(guān)于禁止開設(shè)私人偵探所性質(zhì)的民間機構(gòu)”的通知，認為私人偵探是非法的，其營業(yè)范圍沒有法律依據(jù)，其行使的偵查權(quán)等應(yīng)當(dāng)屬于司法機關(guān)依法行使的權(quán)力。
否定了私家偵探的合法性，當(dāng)事人自己捉奸舉證能否被法院采信就顯得尤為重要了。關(guān)于捉奸舉證能否作為有效證據(jù)的問題，歷來有兩種觀點：一種觀點認為，如果法院采信捉奸舉證，無異于鼓勵人們?nèi)プ郊椋芸赡軙?dǎo)致捉奸成風(fēng)，而捉奸行為過激還可能造成人身傷害或侵犯他人權(quán)益，結(jié)果反而會影響婚姻和社會的穩(wěn)定，導(dǎo)致夫妻關(guān)系進一步惡化。從證據(jù)學(xué)角度來說，通過捉奸取的證屬于“毒樹之果”，不但不能提倡，而且要堅決予以反對。故有人建議在法律上明確規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方式取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。還有一種觀點認為，只要能夠證明一定的客觀事實，法院就應(yīng)該采信捉奸舉證。至于在捉奸的同時侵害了他人的合法權(quán)益，那是另外一碼事，可以另行起訴，否則舉證渠道就無法暢通，婚姻法的有關(guān)規(guī)定就會形同虛設(shè)。
筆者不贊成捉奸舉證，這種做法弊大于利，其產(chǎn)生的社會負面效應(yīng)是不容忽視的。在捉奸的同時，極有可能非法侵入他人住宅，也有可能侵犯他人隱私權(quán)，更有可能在情緒激動的情況下傷害他人身體。故筆者贊同上述的第一種觀點，即以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定方式取得的證據(jù)，人民法院不應(yīng)予以采信。
另外，捉奸舉證和婚姻法第四十六條沒有必然聯(lián)系，捉奸只能證明通奸的事實，而婚姻法第四十六條專指有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的情形，而要證明有配偶者與他人同居，必須有共同生活且時間較長、關(guān)系相對穩(wěn)定的證據(jù)，偶爾的、隱蔽的婚外性行為不在此列。捉奸可以證明配偶一方與他人有通奸行為，證明夫妻感情確已破裂，可以此作為要求離婚的理由，但不能作為請求對方進行損害賠償?shù)睦碛伞Ａ硗猓瑢橐龇ǖ谒氖鶙l應(yīng)該嚴(yán)格掌握，當(dāng)事人依據(jù)此條向人民法院起訴請求損害賠償?shù)模荒茚槍ψ约旱呐渑继岢觯荒芟蚧橐鲆酝獾乃^第三者提出。在存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)此條提起損害賠償請求的，人民法院不應(yīng)予以受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。無過錯方依據(jù)此條向人民法院提起損害賠償請求的，必須在的同時提出，離婚后再提出的，人民法院不予受理.
