【案情】王某和夏某自愿登記結婚，1994年育有一子。2007年6月因王某經常以工作忙為由不回家居住，于是雙方約定如王某晚上十二時至凌晨七時不回家居住，每小時付空床費200元。事后由于王某經常不回家，雙方發生打架糾紛。2009年8月，夏某以夫妻感情破裂為由起訴離婚，并要求王某支付過失賠償費10萬元及空床費3萬元。
【分岐】“感情不忠賠償款”屬于違約還是侵權責任？
第一種觀點：“不忠賠償款”的約定符合《合同法》的規定，該責任為違約責任。
第二種觀點：“不忠賠償款”應該屬于離婚精神損害賠償的范圍，該責任為侵權責任。
【管析】筆者同意第二種觀點。
1、《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”“婚姻、收養、監護等身份關系協議，適用其他法律。”所以從《合同法》規定來看，明確排除了“忠誠協議”不適用《合同法》，“不忠賠償款”、“ 空床費”沒有合同債權發生的根據，雖然以合同的合法形式存在，但是不屬于合同之債。
2、“不忠賠償款”、“ 空床費”應當屬于精神損害賠償范疇。婚姻是一種同人類的生存環境有內在結構性關系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關系中的當事人基于配偶的身份享有配偶權，婚姻一方的過錯行為侵害了社會制度也侵害了另一方的配偶權，因此屬于侵權行為。
3、主張“不忠賠償款”、“ 空床費”為違約責任的觀點是建立在“婚姻契約說”的基礎上的，認為男女雙方以共同生活為目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約，該契約要求夫妻有忠實義務、相互扶助義務，違反這些義務要承擔違約責任。事實上從婚姻本質上看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統觀念基礎，很難被大眾接受。我國長期以來都接受“婚姻制度說”，即認為：婚姻是一種維系社會倫理功能的社會制度。雖然我國法律沒有明確出現“配偶權”的表述，但是《婚姻法》的幾項基本原則都體現了配偶權的內容，所以將離婚損害賠償視為侵犯配偶權的侵權行為，與立法存在統一性。
因此“感情不忠賠償款”應該屬于離婚精神損害賠償的范圍，該責任應該為侵權責任。
