探望權(quán)的法律問(wèn)題
探望權(quán)是新《婚姻法》新增加的內(nèi)容，我國(guó)《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定具有如下特點(diǎn)：一是探望權(quán)的主體有限。探望權(quán)的主體僅限于不直接撫養(yǎng)子女的另一方配偶。這與國(guó)外一些國(guó)家將探望權(quán)的主體擴(kuò)大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望權(quán)的行使方式規(guī)定的較簡(jiǎn)單，其時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)等均可由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時(shí)，有較大的自由裁量權(quán)。三是人民法院在決定探望權(quán)的中止和恢復(fù)上有較大的自由裁量權(quán)，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權(quán)。
由于婚姻法的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、原則，探望權(quán)制度并不完善。實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題主要有：第三人可否享有探望權(quán)?探望權(quán)應(yīng)如何行使?侵害探望權(quán)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定和承擔(dān)?
1．關(guān)于第三人的探望問(wèn)題
早在《婚姻法》的修改過(guò)程中，就有人提出了第三人探望的問(wèn)題。認(rèn)為在我國(guó)當(dāng)前的家庭生活中，隔代親是普遍現(xiàn)象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情，這種感情并不比父母子女之間的感情差多少。據(jù)調(diào)查，在農(nóng)村有70％。80％的學(xué)齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮(zhèn)，大約50％的學(xué)齡前兒童、低年齡小學(xué)生主要由祖父母負(fù)責(zé)接送上幼兒園、小學(xué)。允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會(huì)主義道德建設(shè)的要求，也是維護(hù)中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應(yīng)享有探望權(quán)。況且，我國(guó)法律并不禁止這種探望權(quán)。新婚姻法實(shí)施后，仍有人堅(jiān)持這一主張，并認(rèn)為我國(guó)《婚姻法》第28條實(shí)際上規(guī)定了特殊情況下祖父母可以并且應(yīng)當(dāng)探望孫子女。
我們認(rèn)為，婚姻法意義上的探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的父或母的法定權(quán)利，該權(quán)利是特定的身份權(quán)利，不可轉(zhuǎn)讓，不可非法剝奪。它可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。有利于減輕家庭解體給子女帶來(lái)的傷害，有利于子女的健康成長(zhǎng)。既然新婚姻法規(guī)定了其權(quán)利主體只有父或母，則其他人就無(wú)權(quán)行使這項(xiàng)權(quán)利，探望權(quán)主體的擴(kuò)大已不是司法解釋所能夠解決的。但是，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的感情滿足需要在我國(guó)是實(shí)際大量存在的，如果一律不允許他們之間的探望，顯然是不妥的。這個(gè)問(wèn)題不應(yīng)從擴(kuò)大探望權(quán)角度解決，而應(yīng)從有利于孫子女、外孫子女的撫育和健康成長(zhǎng)，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上允許其相互探望，而不是新《婚姻法》第38條規(guī)定的父或母單獨(dú)行使的探望權(quán)。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望權(quán)，《婚姻法》第28條所規(guī)定的是祖父母、外祖父母對(duì)父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，這與《婚姻法》第29條規(guī)定的有負(fù)擔(dān)能力的兄姐對(duì)父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)撫養(yǎng)能力的未成年弟妹的扶養(yǎng)義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。在上述情形下，扶養(yǎng)人或撫養(yǎng)人實(shí)際上是未成年人的監(jiān)護(hù)人，他們的“探望權(quán)”是基于監(jiān)護(hù)關(guān)系而自然發(fā)生的，并非婚姻法意義上的探望權(quán)。
實(shí)踐中對(duì)于父母以外的第三人要求行使探望權(quán)的，應(yīng)區(qū)別分析，而不應(yīng)一概駁回其請(qǐng)求。對(duì)于支持第三人的請(qǐng)求的，其依據(jù)也不是《婚姻法》第38條，而是《民法通則》中關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定、《婚姻法》中關(guān)于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的規(guī)定。
2．探望權(quán)的行使
《婚姻法》在確定探望的時(shí)間和方式上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了協(xié)議優(yōu)先的原則。一般說(shuō)來(lái)，探望的方式分為看望式和逗留式。看望式探望是指非撫養(yǎng)子女的一方父或母以看望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望人將子女領(lǐng)走并按時(shí)送回或接回被探望的子女。兩種探望方式各有其優(yōu)缺點(diǎn)。如看望式探望，一般時(shí)間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時(shí)間較長(zhǎng)，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔(dān)不能和子女一起生活的不利后果。在具體案件中，如果當(dāng)事人協(xié)商不成，法院應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的條件確定具體的探望方式和時(shí)間、地點(diǎn)。
如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利，中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。至于何為不利于子女的身心健康，應(yīng)由人民法院斟酌具體情況確定，一般而言，在探望時(shí)對(duì)子女進(jìn)行恫嚇、引誘、利用子女從事違法活動(dòng)、探望人患有難以治愈的傳染性疾病等都可以認(rèn)定為對(duì)子女的身心健康不利。人民法院應(yīng)依法定范圍內(nèi)的人員的申請(qǐng)中止探望權(quán)，并由申請(qǐng)人負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)中止探望權(quán)的事由消失后，探望權(quán)人可以提出恢復(fù)探望權(quán)的申請(qǐng)，由人民法院決定是否恢復(fù)。
3．侵害探望權(quán)的民事責(zé)任
婚姻法規(guī)定了不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了另一方的協(xié)助義務(wù)。實(shí)際上，探望權(quán)的行使往往依賴于另一方的協(xié)助，如果另一方拒不提供相應(yīng)的協(xié)助，而法律又缺乏相應(yīng)的救濟(jì)手段，探望權(quán)的立法目的便會(huì)落空。因此，明確不履行協(xié)助義務(wù)的法律責(zé)任，對(duì)于探望權(quán)制度的完善是至關(guān)重要的。
我們認(rèn)為，有協(xié)助義務(wù)的一方拒不協(xié)助探望權(quán)人探望子女的，實(shí)際上是對(duì)探望權(quán)的侵犯，這種行為的主要表現(xiàn)是：阻礙不與子女共同生活的一方進(jìn)行探望，即作為方式侵害探望權(quán)；與子女共同生活的一方在對(duì)方要進(jìn)行探望時(shí)不履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，即以不作為方式侵害探望權(quán)。這種行為往往出于行為人的主觀故意，其目的在于阻礙另一方探望權(quán)的正常行使，使其探望子女的正當(dāng)要求得不到實(shí)現(xiàn)。該行為給探望權(quán)人帶來(lái)時(shí)間、金錢上的損失，并往往給其帶來(lái)精神上的傷害。因此，侵害探望權(quán)的協(xié)助義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。除了有協(xié)助義務(wù)的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權(quán)人的探望權(quán)，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權(quán)人探望子女，為其探望設(shè)置種種障礙等。因而，侵害探望權(quán)的侵權(quán)行為的主體應(yīng)不限于直接撫養(yǎng)子女的父或母。
我國(guó)民法規(guī)定了侵犯人身權(quán)各種形式的民事責(zé)任，在探望權(quán)侵權(quán)中，權(quán)利人可以要求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。這里重點(diǎn)談一下賠償損失和賠禮道歉的方式。
(1)賠償損失
賠償損失應(yīng)適用于損失確實(shí)存在的情形，該損失既包括直接損失，如因探
．．．．．．
