案情
黃某與李某婚后修建了一套房屋，該房屋所有權(quán)證載明：“住宅建筑面積94平方米，違章建筑91.5平方米”（違建部分系當(dāng)事人繳納一定罰款后房管部門予以登記的）。二人離婚后因?qū)υ摲课莸姆指畈荒苓_(dá)成一致而訴至法院。法院委托資產(chǎn)評(píng)估公司對(duì)該房屋價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估報(bào)告結(jié)論為：“房屋建筑面積94平方米，評(píng)估價(jià)值為7.66萬元；違章建筑面積91.5平方米，評(píng)估價(jià)值6.04萬元，合計(jì)13.7萬元”。
分歧
該房屋應(yīng)如何分割，有兩種不同的處理意見：
第一種意見認(rèn)為，黃某與李某對(duì)訴爭(zhēng)房屋各享有50%的產(chǎn)權(quán)份額予以分割。既然違法建筑登記在房屋產(chǎn)權(quán)證上，且法院已經(jīng)委托資產(chǎn)評(píng)估公司對(duì)訴爭(zhēng)房屋的價(jià)值作出評(píng)估，就應(yīng)當(dāng)按照評(píng)估的價(jià)值依法作價(jià)分割。
第二種意見認(rèn)為，違法建筑因非法屬性不宜作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。雖然訴爭(zhēng)房屋系黃某與李某夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同修建，但是鑒于訴爭(zhēng)房屋中違法建筑部分因其非法屬性而不能被合法分割，則本案僅可就訴爭(zhēng)房屋中合法建筑部分予以分割。
評(píng)析
筆者同意第二種意見，理由如下：
1、違法建筑因其非法屬性而不具合法產(chǎn)權(quán)
所謂違法建筑，就是未經(jīng)相關(guān)主管部門的許可而動(dòng)工興建的建筑物，其本質(zhì)上是破壞了國家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于土地、規(guī)劃、建設(shè)的管理秩序，違反了土地管理法、城市規(guī)劃法等相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。違法建筑大體上可以分為兩種情況：一是建筑人未取得土地使用權(quán)，因而也無法取得建筑許可證；二是建筑人雖然已經(jīng)取得土地使用權(quán)，但是尚未取得建筑許可證而擅自建設(shè)。
對(duì)于違法建筑的歸屬與利用問題，司法實(shí)踐中主要有以下三種觀點(diǎn)：（1）不動(dòng)產(chǎn)說。認(rèn)為違法建筑為不動(dòng)產(chǎn)，建筑人享有產(chǎn)權(quán)。（2）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說。認(rèn)為作為違法建筑整體，因其違法性，所有權(quán)及其他派生的權(quán)利不得承認(rèn)，但構(gòu)成違法建筑的建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，應(yīng)受法律的保護(hù)。（3）占有說：認(rèn)為構(gòu)筑人對(duì)違法建筑的占有，作為一種事實(shí)狀態(tài)受法律保護(hù)，除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理外，構(gòu)筑人可以對(duì)其進(jìn)行占有和使用，禁止他人侵犯構(gòu)筑人對(duì)違法建筑的占有。
筆者認(rèn)為，占有說更符合物權(quán)法基本原理。通說認(rèn)為，占有是一種事實(shí)狀態(tài)，而非權(quán)利。占有是主體對(duì)于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實(shí)，占有首先是對(duì)物的一種事實(shí)上的控制。不管占有人對(duì)物的控制是否具有據(jù)為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構(gòu)成占有。占有可以是有本權(quán)的占有，也可以是無本權(quán)的占有。而在構(gòu)筑人對(duì)違法建筑物，雖不享有所有權(quán)（本權(quán)），但由于其實(shí)際的管理與控制，也形成了一種占有，他人不得隨意侵犯。故站在物權(quán)保護(hù)的角度講，違法建筑本身承載的利益，僅僅體現(xiàn)在其可以占有并使用的層面，因其非法的本質(zhì)屬性而并不能具有完整、合法的產(chǎn)權(quán)。
2、違法建筑不能作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)被分割
一方面，本案訴爭(zhēng)建筑的合法部分雖然被國家房屋產(chǎn)權(quán)管理部門登記于房產(chǎn)證中，但因其有部分系違法建筑，作為一個(gè)整體建筑破壞了國家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于房屋產(chǎn)權(quán)管理秩序的非法屬性并未發(fā)生變化，對(duì)于違法建筑部分不能作為夫妻關(guān)系存續(xù)期間的合法共同財(cái)產(chǎn)由法院用判決的形式予以分割。否則，法院會(huì)陷入以判決書的形式確認(rèn)違法建筑為合法財(cái)產(chǎn)的矛盾境地。
另一方面，因違法建筑后續(xù)處理存在以下幾種可能的情況，不能一概而論均予以分割：一是一直處于非法狀態(tài)，二是被政府依法強(qiáng)制拆遷，三是被政府依法拆遷并獲得相應(yīng)補(bǔ)償。如果違法建筑一直處于非法狀態(tài)當(dāng)然無法分割，理由同前不再贅述；如果違法建筑被政府強(qiáng)制拆遷，那么構(gòu)筑人不會(huì)獲得任何形式的補(bǔ)償，則其作為財(cái)產(chǎn)本身的價(jià)值為零；如果政府依法對(duì)訴爭(zhēng)違法建筑進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，對(duì)建筑材料部分所作的作價(jià)補(bǔ)償，則當(dāng)事人可以各占50%的份額，有權(quán)對(duì)拆遷補(bǔ)償款進(jìn)行分割。
3、離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛中違法建筑分割應(yīng)妥善處理
本案中，如果對(duì)訴爭(zhēng)違法建筑的“價(jià)值”采納評(píng)估報(bào)告的意見而作價(jià)分割處理，則勢(shì)必需要另一方當(dāng)事人作出貨幣補(bǔ)償。這樣會(huì)導(dǎo)致的后果就是，一旦政府對(duì)訴爭(zhēng)違法建筑部分依法強(qiáng)制拆遷或拆遷補(bǔ)償，則難免對(duì)作出貨幣補(bǔ)償而“取得”違法建筑“產(chǎn)權(quán)”的當(dāng)事人不公平。因?yàn)檫`法建筑是否會(huì)被政府強(qiáng)制拆遷或被拆遷補(bǔ)償處于不可知的待定狀態(tài)。如果人民法院采信資產(chǎn)評(píng)估公司作出的評(píng)估報(bào)告，則訴爭(zhēng)房屋的價(jià)值就會(huì)被以判決的形式確定下來，這無疑會(huì)對(duì)訴爭(zhēng)房屋違法建筑部分日后被政府強(qiáng)制拆遷或拆遷補(bǔ)償?shù)姆珊蠊a(chǎn)生不可預(yù)估的沖突。筆者認(rèn)為，違法建筑只有在政府依法拆遷而獲得相應(yīng)補(bǔ)償價(jià)金后，才能體現(xiàn)其作為夫妻關(guān)系存續(xù)期間合法共同財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。畢竟違法建筑因其非法性而無法正常進(jìn)入房產(chǎn)市場(chǎng)合法流轉(zhuǎn)，其作為不動(dòng)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值難以獲得法律層面的肯定性評(píng)價(jià)。
綜上所述，人民法院不宜采信資產(chǎn)評(píng)估公司出具的評(píng)估報(bào)告而就本案訴爭(zhēng)房屋違法建筑以作價(jià)補(bǔ)償分割的方式處理，并且需向當(dāng)事人釋明只有政府依法對(duì)訴爭(zhēng)違法建筑拆遷補(bǔ)償時(shí)，雙方當(dāng)事人才可以就拆遷補(bǔ)償后的價(jià)金另行協(xié)商或提出分割的訴訟。
