監(jiān)護是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實行的監(jiān)督和保護。我國《婚姻法》至今尚未規(guī)定全面系統(tǒng)的父母對未成年人的監(jiān)護制度，這已不適應新形勢下調(diào)整父母子女關(guān)系的需要。在我國《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，筆者結(jié)合我國新形勢下的實際，就離婚后未成年子女監(jiān)護權(quán)行使的原則、法院確定離婚父母何方行使未成年子女監(jiān)護權(quán)應考慮的基本情形、離婚后未行使子女監(jiān)護權(quán)的父母一方對子女的探視權(quán)(或交往權(quán))等問題進行初探，借鑒國外立法經(jīng)驗，提出建議，以期對修改和完善我國《婚姻法》盡微薄之力。
一、離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權(quán)行使的原則
我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。”根據(jù)我國司法解釋，監(jiān)護人的監(jiān)護職責即監(jiān)護的內(nèi)容主要包括對被監(jiān)護人的人身監(jiān)護(保護、照顧和管教)、財產(chǎn)監(jiān)護(管理、保護)以及代理被監(jiān)護人的權(quán)利。(注：參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)如果把監(jiān)護人與被監(jiān)護人限定為父母與未成年子女，父母對未成年子女的監(jiān)護關(guān)系實際就是大陸法系國家規(guī)定的父母對未成年子女的親權(quán)關(guān)系。親權(quán)是父母基于其特定身份對未成年子女特有的權(quán)利和義務(英美法系國家則對此稱為父母對未成年子女的監(jiān)護權(quán))。從現(xiàn)代國外立法看，親權(quán)的內(nèi)容主要包括三個方面：(1)父母對未成年子女人身上的監(jiān)護(保護教養(yǎng)權(quán)、住所決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)、子女返還請求權(quán)等);(2)父母對未成年子女財產(chǎn)上的監(jiān)護(子女特有財產(chǎn)的管理、使用、收益及為管理上所必要的處分權(quán));(3)代理未成年子女的權(quán)利。(注：參見《德國民法典》第1626、1629、1631、1640-1949條。)必須指出，親權(quán)不包括親權(quán)人與未成年子女間的扶養(yǎng)與繼承的權(quán)利義務。因此，如果父母因分居或離婚，一方停止行使對未成年子女的親權(quán)，并不意味其停止對未成年子女的扶養(yǎng)、繼承的權(quán)利義務。我國《婚姻法》雖未明文直接規(guī)定父母對未成年子女的監(jiān)護權(quán)或親權(quán)的概念，但該法第15條和第17條關(guān)于父母有教育、管教和保護未成年子女的權(quán)利義務的規(guī)定，實際上屬父母對未成年子女監(jiān)護權(quán)或親權(quán)的內(nèi)容，它是專為未成年子女的利益而設的。在教育、管教和保護未成年子女問題上，父母的權(quán)利義務是平等的。然而如果父母離婚，子女不能同時與父母共同生活，父母將面臨依據(jù)什么原則決定對未成年子女監(jiān)護權(quán)的行使問題。
關(guān)于離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權(quán)或親權(quán)的行使原則，從現(xiàn)代國外立法看，大體可分為三種類型：
第一種立法類型采單方行使原則，即離婚時法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監(jiān)護權(quán)或親權(quán)。這主要以本世紀70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。例如，《德國民法典》第1671條(1979年修訂、1980年1月生效)規(guī)定：“如父母離婚時，由親屬法院確定父母的哪一方應享有對共同子女的親權(quán)。”“親權(quán)僅得委托于父母的一方，但為子女的財產(chǎn)利益，得將財產(chǎn)監(jiān)護之全部或一部委諸他方行使。”《法國民法典》(1979年法典)第287條，美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(1971年修訂)第401條、第402條也有關(guān)于單方行使親權(quán)的規(guī)定。
第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權(quán)行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)或親權(quán)。例如《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54條規(guī)定：“父母對自己的子女享有平等的權(quán)利和義務。”“即使在離婚之后，父母也仍然對自己的子女享有平等的權(quán)利，并承擔平等的義務。”“一切有關(guān)子女教育的問題，都由父母協(xié)商解決。”“如果不能達成協(xié)議，有爭議的問題由監(jiān)護和保護機關(guān)在父母參加的情況下加以解決。”
第三種立法類型兼采單方行使原則和雙方行使原則，即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權(quán)。這以本世紀80年代以來一些資本主義國家修改后的立法為代表。例如，法國于1987年7月2日修改《法國民法典》第287條第一項明文規(guī)定：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權(quán)。”(這改變了原第287條：“父母離婚時，法官在符合未成年子女利益下將親權(quán)交給父母一方或他方。”的規(guī)定。)《德國民法典》第1671條關(guān)于“親權(quán)應委諸父母一方單獨行使”之規(guī)定，于1982年11月3日被德國憲法法院宣告違憲而失去效力。從此，德國實務界及學說均主張在一定條件之下-即符合未成年子女利益的條件下，可由離婚的父母共同行使對子女的親權(quán)(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關(guān)父母離婚后父母子女間法律關(guān)系》，第1-2頁，載《親屬法諸問題研究》，臺灣國立政治大學法律學系叢書編輯委員會編輯，國立政治大學法律學系法學叢書(三十)，臺灣月旦出版公司1993年11月出版。)。在美國，關(guān)于對未成年子女監(jiān)護的問題，只要適當，應該承認母親的監(jiān)護權(quán)之原則已被摒棄，完全代之為應當以“子女最優(yōu)利益模式”作為基準來判斷。美國已有三十多個州就共同監(jiān)護制定了法規(guī)，法院也在其生效之際設定準則。共同監(jiān)護正處在普及階段。但也有人指出：要使這種新型的監(jiān)護獲得成功，父母雙方住所必須相近，而且有必要存在協(xié)力的關(guān)系。這是共同監(jiān)護的前提條件。(注：參見[日]利谷信義等編：《離婚法社會學》，陳明俠等譯，北京大學出版社1991年版，第120-121頁。)
