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    個(gè)人合作建房如何邁過法律這道“坎”
    發(fā)布時(shí)間:2017-07-01 19:01:00作者: 上海律師網(wǎng)瀏覽量:928 ℃

    個(gè)人合作建房如何邁過法律這道“坎”

    自2003年12月于凌罡在網(wǎng)上發(fā)起合作建房倡議以來,伴隨北京、上海、深圳、溫州等城市個(gè)人合作建房方案的紛紛出爐,民間呼聲高調(diào)、政府出言謹(jǐn)慎、專業(yè)人士質(zhì)疑不斷。近日,因國家宏觀調(diào)控乏力、城市房?jī)r(jià)不斷飆升,一度舉步維艱的“個(gè)人合作建房”被再次熱炒,僅鄭州一地就同時(shí)爆出四個(gè)合作建房團(tuán)體。由于個(gè)人合作建房在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定中很難找到明確的依據(jù),其合法性、可行性始終存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為,個(gè)人合作建房,無論是組織形式、運(yùn)作模式還是權(quán)益分配等均屬于法律行為,缺少法律的有力支撐,合作建房的目的很難實(shí)現(xiàn)。個(gè)人合作建房,如何邁過法律這道“坎”,確有探討之必要。現(xiàn)就個(gè)人合作建房涉及的有關(guān)法律問題談點(diǎn)個(gè)人意見,以期對(duì)推動(dòng)其發(fā)展有所裨益。

    一、個(gè)人合作建房組織形式及其合法性問題


    名不正則言不順,言不順則事不成。個(gè)人合作建房的組織形式的合法性,是一個(gè)首先需要解決的問題。目前,各地的個(gè)人合作建房的組織形式不外乎如下幾種:一是公司制,即組建或參股房地產(chǎn)公司實(shí)施合作建房。上海合作建房項(xiàng)目“上海家園”即是建房者集體通過收購房地產(chǎn)公司的股權(quán),實(shí)行控股運(yùn)作。于凌罡也曾設(shè)計(jì)過組建有限責(zé)任公司運(yùn)作合作建房項(xiàng)目。二是社團(tuán)制,即通過制訂章程、發(fā)展會(huì)員方式組建社會(huì)團(tuán)體,實(shí)施合作建房。各地為合作建房組建的“建房團(tuán)”、“建房聯(lián)盟”、“合作社”等,無論名稱為何、是否合法登記,性質(zhì)上均屬于社會(huì)團(tuán)體。三是代理制,即以單位或個(gè)人名義代理合作建房者實(shí)施合作建房。溫州個(gè)人合作建房者即是通過成為溫州營銷協(xié)會(huì)的會(huì)員,由協(xié)會(huì)代理個(gè)人實(shí)施建房方案。四是其他形式,如合伙制等,即合作建房者通過簽訂合作建房合同的形式,通過選舉代表人具體實(shí)施合作建房。

    筆者認(rèn)為,“公司制”法律依據(jù)明確,風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小,運(yùn)作效率高。合作建房者人數(shù)眾多,而《公司法》限定有限公司的股東人數(shù)在五十人以下,可通過推舉代表作為股東成立公司,以內(nèi)部協(xié)議加公司章程的方式具體運(yùn)作。但公司的經(jīng)營性質(zhì)和天然的趨利性,與個(gè)人合作建房的目的相背離,實(shí)際操作中可能會(huì)存在一定障礙。這一模式屬于借公司之“殼”行合作建房之實(shí)。以參股公司的方式實(shí)施,實(shí)為建房者集體與專業(yè)房地產(chǎn)公司合作開發(fā)房地產(chǎn),個(gè)人建房者最終必然退出公司經(jīng)營。“社團(tuán)制”也有一定的法律法規(guī)依據(jù)。國務(wù)院《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》(下稱《條例》)第二條規(guī)定:“ 本條例所稱社會(huì)團(tuán)體,是指中國公民自愿組成,為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿,按照其章程開展活動(dòng)的非營利性社會(huì)組織。” 根據(jù)《條例》規(guī)定,申請(qǐng)?jiān)O(shè)立社會(huì)團(tuán)體“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”,并經(jīng)政府民政部門登記。個(gè)人合作建房一般不具有營利性,符合社團(tuán)特征,合作建房者可以通過申請(qǐng)?jiān)O(shè)立社團(tuán)的方式,具體運(yùn)作建房事宜。

    據(jù)了解,各地個(gè)人合作建房“社團(tuán)”,很少經(jīng)過主管部門審查并依法履行登記手續(xù),有的被地方民政部門指稱涉嫌“非法結(jié)社”。但個(gè)人合作建房欲申請(qǐng)社團(tuán)登記,也存在現(xiàn)實(shí)問題,即民間組織的個(gè)人合作建房,并無業(yè)務(wù)主管部門,《條例》規(guī)定的“經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”的程序,應(yīng)由哪個(gè)部門來具體實(shí)施,政府房地產(chǎn)主管部門可否作為個(gè)人合作建房的業(yè)務(wù)主管部門,尚不明確。國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局曾于1992年2月14日頒發(fā)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》(下稱《辦法》),規(guī)定“本辦法所稱住宅合作社,是指經(jīng)市(縣)人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn),由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加,不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織,具有法人資格。”可見,這種住宅合作社,更適合作為個(gè)人合作建房的組織形式。根據(jù)《辦法》規(guī)定,住宅合作社分為三種類型,一是“由當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)機(jī)構(gòu),組織本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)居民參加的社會(huì)型住宅合作社”;二是“由本系統(tǒng)或本單位組織所屬職工參加的系統(tǒng)或單位的職工住宅合作社”;三是“當(dāng)?shù)厝嗣裾康禺a(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)的其它類型的住宅合作社”。“組建住宅合作社須經(jīng)組建單位的上級(jí)主管部門同意,成立籌建機(jī)構(gòu)”;社員條件為“城鎮(zhèn)正式戶口”、“家庭為中低收入”。可見,根據(jù)《辦法》規(guī)定,籌建住宅合作社須為政府機(jī)關(guān)或“單位”,個(gè)人被排除在籌建主體之外,且入社有個(gè)人條件限制。目前,各地組建的個(gè)人合作建房組織并非《辦法》規(guī)定的“住宅合作社”。但經(jīng)政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn),組織具有城鎮(zhèn)戶口的中低收家庭,以“其它類型的住宅合作社”形式,實(shí)施個(gè)人合作建房,確是可行之舉。“代理制”的組織形式頗為簡(jiǎn)單,運(yùn)行成本相對(duì)較低,但管理風(fēng)險(xiǎn)很大。由于沒有健全的民主決策機(jī)制,受托機(jī)構(gòu)和個(gè)人僅受合同及授權(quán)書的約束,如果缺乏有效的制約手段,委托人的權(quán)益極易受到受托機(jī)構(gòu)和個(gè)人的侵害。以契約方式組織的其他組織形式,內(nèi)部運(yùn)作上不存在法律障礙,程序簡(jiǎn)單,但管理、決策效率低,獨(dú)立運(yùn)作建房項(xiàng)目,難度較大。這種組織形式亦非合伙企業(yè),在取得土地使用權(quán)、申報(bào)建設(shè)手續(xù)和產(chǎn)權(quán)分配方面,能否獲政府批準(zhǔn),尚難確定。


    二、個(gè)人合作建房實(shí)施程序中的法律問題


    合法的操作程序、高效率地組織管理和合理的分配機(jī)制,是個(gè)人合作建房得以實(shí)現(xiàn)的有力保障。個(gè)人合作建房在實(shí)施過程中,涉及許多法律問題,亟待明確。

    (一)個(gè)人合作建房的資金籌措

    個(gè)人合作建房的準(zhǔn)確稱謂應(yīng)該是個(gè)人集資合作建房,個(gè)人合作建房的資金來源即是個(gè)人集資。盡管由于組織形式不同,集資的稱謂有所區(qū)別,如公司制中的“出資”、社團(tuán)制中的“會(huì)員費(fèi)”等,但其實(shí)質(zhì)仍為個(gè)人集資。曾有人質(zhì)疑此類集資活動(dòng)涉嫌“非法集資”。根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》規(guī)定,“非法集資”是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn),以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金,并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。顯然,這種集資由建房者集體或其代表人發(fā)起,系個(gè)人自愿,用途為建房自用,不存在還本付息與給予回報(bào),不應(yīng)構(gòu)成非法集資,法律對(duì)此并不禁止。但是,建房者集體以外的單位或個(gè)人,以集資建房名義向社會(huì)公眾招募資金,自行或委托房地產(chǎn)公司將房屋建成后,再以優(yōu)惠價(jià)格出售給集資者的,就有可能涉嫌構(gòu)成非法集資。

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