商品房買賣認購書糾紛的處理
（一）商品房買賣認購書的性質
所謂商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，而且往往以一定數額的定金作為協(xié)議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協(xié)議，等等，且大量地出現(xiàn)在商品房預售等遠期交付的房屋交易活動中。
對商品房買賣認購書尤其是關于商品房預售認購書的性質與效力問題，在最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》出臺前，認識并不一致。有的認為，僅系一種合同意向，對當事人并無多大的拘束力；有的認為，出賣方（預售方）在不具備預售條件的情況下，如未取得預售許可證明，其預售商品房的資格尚未取得，按照有關規(guī)定并不能預售，采取商品房買賣認購書形式是一種變相的預售，是一種對法律禁止性規(guī)定的一種規(guī)避，因此，該認購協(xié)議無效；有的認為，商品房買賣認購書的性質為預約合同，應承認其效力。
最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，并著重規(guī)定了定金條款的適用。從其內容分析，該解釋認可了商品房買賣認購書作為預約的性質。
1．關于預約
所謂預約，是約定將來訂立一定合同的協(xié)議，亦稱預備合同；以后履行預約而訂立的合同為本約，也就是正式合同。也就是說，訂立預約在當事人間產生的義務為在約定的某一特定時段簽訂本約。所以，預約是一種暫時性契約，指向的標的為簽訂本約行為本身，創(chuàng)制了當事人間的締約義務。
預約的構成，一般來說，需要考察兩方面的要件：（1）預約的形式問題。如果將要簽訂的正式合同（本約）有強制的形式規(guī)定的，“不得以預約迂回為脫法行為，若預約的內容已有拘束力時，不論其是否尚須為主契約的締結，于預約中應適用與主契約相同的形式規(guī)定，一如此拘束存在于主契約的情形，以防止脫法行為。”（2）預約的確定性問題。“若以預約所建立的締約義務，并不充分確定，亦無法解釋確定預約的內容，則其義務及預約本身均不生效力。”例如，當事人間“我們愿意共同成立一家公司”的約定，其確定性尚不夠充分，因為當事人對于公司的目的、所在地以及法律形態(tài)等尚未有合意的存在，僅僅是表達了愿意合作的愿望而已。這種意向，沒有具體的履行內容，即使賦予其履行的效力，具體操作上，也因為履行的變數太大，而沒有履行的可能性。但在何種情況下，預約的確定性為已足？在預約具備本約所有條款情況下，該預約名為預約，實為本約，就沒有區(qū)分預約與本約的必要。這兩者之間的平衡，往往難以把握，需要法官根據個案的不同情況，加以辨別。
2．關于商品房買賣認購書的預約性質
具體就商品房買賣認購書而言，從其目的考察，當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定，這在目的上符合預約的基本特征。
（1）商品房買賣認購書的內容須有確定性。從商品房買賣認購書的內容上考察，由于預約必須具有確定性，故其應當具備將來要訂立的本約中的主要內容。作為商品房買賣的預約而言，商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。如商品房買賣認購書的內容的確定性程度不夠，則只能認為該商品房買賣認購書僅僅是合同意向書而己，沒有法律約束力。
（2）區(qū)分商品房買賣認購書與房屋買賣合同的實質要件：出賣人已經按照約定收受購房款。最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”該條規(guī)定突破了預約具備本約內容即構成本約的一般理論，認為即使商品房買賣認購書具有買賣合同的內容（預約的確定力強度達到本約），但仍不能認為該商品房買賣認購書的實質已經是買賣合同。要直接認定以商品房買賣認購書的名義簽訂的合同（預約）為房屋買賣合同，必須有買受人交付購房款的行為以及出賣人收受購房款的行為。
（二）處理
1．因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理。
（1）“因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”的情形分析。
出賣人具備訂立房屋買賣合同的條件而不訂立，能否判決當事人訂立房屋買賣合同？
一般認為，有效成立的合同應當被實際履行，除非存在履行不能的情形。有觀點認為，應當“要求雙方按預約訂立本約，預約中未列人的非主要條款，雙方不能達成協(xié)議的，可以由法院參酌交易慣例以判決代替當事人的意思。”
但商品房買賣認購書的履行內容僅僅在于簽訂正式的房屋買賣合同，該簽約行為雖然受到預約效力的約束，但畢竟合同的訂立是當事人意思自治的過程，不僅要體現(xiàn)合同自由原則，而且因為商品房買賣認購書畢竟只是預約，如果預約的效力可以強制當事人雙方訂立合同的話，實際上其效力與本約沒有區(qū)別。最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第四條并沒有賦予商品房買賣認購書強制訂立本約的效力，而是認為“如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理。”
約定簽約時間屆至時出賣人尚未取得售房資格，出賣人要求訂約的，如何處理？
出賣人未取得售房資格的情形有二：一是因具有《城市房地產管理法》第三十七條規(guī)定的情形，禁止其轉讓的；二是預售人未取得預售許可證明的。在商品房預售情形下，出賣方（預售方）預售須具有商品房預售許可證明方能進行預售，否則對預售合同的效力產生影響（最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二條，見本書對商品房預售合同效力的相關論述）。如果在約定訂立預售合同的特定時段，出賣人要求訂約，而買受人以出賣人尚未取得預售資格、一旦締約則有預售合同無效（起訴前出賣人仍不能取得預售許可證明等預售條件，預售合同無效）的風險為由，不愿履行締約義務的，屬于因出賣人原因而不能訂立房屋買賣合同的情形。
