正文： 房地產(chǎn)抵押若干問題的思考
一、房地產(chǎn)抵押的法律原則及相關(guān)問題
這里討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時所具有的共性法律原則，及其主要相關(guān)的問題。
1、房與地的相依性原則：
在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上。抵押人對自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分，往往會涉及到另一種權(quán)利的變動。
正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附與相依關(guān)系，我國法律、法規(guī)對單獨以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走 ”的雙向原則，并一直規(guī)定為：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。”但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機關(guān)、國土資源管理機關(guān)均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。
在實際中，對房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個獨立的抵押，此時的抵押設(shè)定可能是同時設(shè)定，也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的，也可能是兩個抵押權(quán)人。二是，根據(jù)一項債務(wù)需要，同時將房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押給兩個以上的債權(quán)人。這種違背土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之所以在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中大量生產(chǎn)，其原因雖與抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動機分不開，而我國土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機關(guān)設(shè)置分離是其根本原因所在。
應(yīng)當注意的是：根據(jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關(guān)系原則，在抵押當事人對房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時，另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。
2、抵押權(quán)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原則：
我國《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定：
抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。
轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
因此，受讓（購買）抵押房地產(chǎn)一定要謹慎和仔細審查，以避免得到的是無效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。
3、法定抵押登記擔(dān)保期限的原則：
《擔(dān)保法》公布施行快十年了，擔(dān)保抵押設(shè)定的當事人現(xiàn)已完全接受與認同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔(dān)保期限仍沒有明確的認識。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一問題，在法律上沒有明確的規(guī)定，在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點，一種觀點認為：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權(quán)為物權(quán)，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應(yīng)貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了對抵押權(quán)的期限限制，抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實現(xiàn)抵押權(quán)，更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規(guī)定，應(yīng)當是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認為，我國《擔(dān)保法》第25條明確規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個月。”既然法律允許保證合同的當事人約定保證期限，而且在當事人未約定的情況下，應(yīng)當適用法定期限，那么也應(yīng)當允許抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因為抵押權(quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)，并從屬于主債權(quán)，只要主債權(quán)存在，抵押權(quán)也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責(zé)條款，這種免責(zé)條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，所以這種約定應(yīng)當是無效的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》實質(zhì)上是接受了最后一種觀點。
而王利民先生認為：“完全禁止當事人設(shè)定抵押期限，認為當事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不十分妥當。主要理由在于：其一，我國《擔(dān)保法》中不僅沒有明文禁止當事人約定抵押期限，而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當事人可以約定”當事人認為需要約定的其他事項“。這種立法表述實際上是允許當事人約定抵押期限，只要當事人認為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒有損害社會和他人的利益，法律就應(yīng)當予以認可。其二，盡管抵押權(quán)是一種物權(quán)，必須要法定化，但是抵押權(quán)必須通過當事人的約定才能產(chǎn)生，抵押權(quán)只有通過當事人的約定，并通過完成一定的公示要件才能設(shè)立。抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，本身就具有期限限制，內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實際上是限定抵押權(quán)的存續(xù)期限的一種方式，這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權(quán)在本質(zhì)上是從屬于主債權(quán)的他物權(quán)，但是無論主合同還是從合同都是當事人合意的結(jié)果，當事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒有清償前就消滅，并沒有否認抵押權(quán)的從屬性，因為抵押權(quán)的從屬性強調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)分離而獨立存在，并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前發(fā)生消滅。事實上，在主債權(quán)沒有被清償以前，也可以因為抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)等原因而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在。”[1]
