已抵押生活必需居住房查封執(zhí)行問題的思考
-----------以是否使購(gòu)房人陷于更窮困之居住境地為準(zhǔn)據(jù)妥善平衡銀行與消費(fèi)之間的利益風(fēng)險(xiǎn)分配
[內(nèi)容提要] 最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》明確對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，允許其使用，但不得拍賣、變賣或者抵債，關(guān)涉各方當(dāng)事人利益甚巨。本文通過(guò)對(duì)銀行、購(gòu)房人利益風(fēng)險(xiǎn)的分析，進(jìn)行不同理解的利弊對(duì)比，提出了“更窮困規(guī)則”的標(biāo)準(zhǔn)，以是否使購(gòu)房人陷于更窮困之居住境地為準(zhǔn)據(jù)，以期妥善平衡銀行與消費(fèi)之間的利益風(fēng)險(xiǎn)分配，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展和大眾生活居住水平的逐漸提高。
[關(guān)鍵詞] 抵押居住房屋 執(zhí)行 利益風(fēng)險(xiǎn)分配 更窮困規(guī)則
最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號(hào)）（下稱“《規(guī)定》”）已于2005年1月1日起施行?！兑?guī)定》充分“體現(xiàn)了以人為本及國(guó)家尊重和保障人權(quán)的精神”，明確規(guī)定八種財(cái)產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)。同時(shí)還規(guī)定對(duì)被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。但對(duì)于已設(shè)定抵押的生活必需住房能否拍賣、變賣或者抵債，尚有研討的余地。
本文擬就針對(duì)已設(shè)定抵押的住房的查封及執(zhí)行問題談?wù)剛€(gè)人看法，以期引玉。
一、雖屬被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的房屋，人民法院仍可以查封，目的是防止被執(zhí)行人對(duì)房屋進(jìn)行處分，但是不得執(zhí)行
黃松有大法官在講話中明確：根據(jù)民事訴訟法第二百二十三條的規(guī)定，必須保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需的生活用品，被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必須居住的房屋自然不能執(zhí)行。但是，在執(zhí)行實(shí)踐中，我們很難判斷該房屋是不是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必須居住的，也許被執(zhí)行人還有別的房屋，只是不為人所知。因此，《規(guī)定》第六條明確“對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，允許其使用，但不得拍賣、變賣或者抵債?！辈榉獾哪康氖欠乐贡粓?zhí)行人處分房屋。
二、對(duì)于設(shè)定抵押的房屋如屬被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的能否執(zhí)行
黃松有大法官在講話中介紹到：對(duì)于申請(qǐng)執(zhí)行人享有抵押權(quán)的房屋能否執(zhí)行，在制定《規(guī)定》的討論時(shí)爭(zhēng)議較大。有人認(rèn)為，申請(qǐng)執(zhí)行人享有抵押權(quán)的房屋，即使是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必須居住的，也可以執(zhí)行。因?yàn)樵谶@種情況下，債權(quán)的發(fā)生以設(shè)定抵押為條件，被執(zhí)行人也非常清楚不能清償債務(wù)的后果，為了公平保護(hù)申請(qǐng)執(zhí)行人的利益，對(duì)設(shè)定抵押的房屋可以執(zhí)行。而且此事關(guān)系到我國(guó)住房按揭市場(chǎng)的發(fā)展。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，如果設(shè)定抵押的房屋不能執(zhí)行，必將導(dǎo)致各金融機(jī)構(gòu)不再發(fā)放住房貸款，嚴(yán)重影響住房按揭市場(chǎng)的發(fā)展，最終損害廣大消費(fèi)者的利益。但是《規(guī)定》最終沒有采納這種觀點(diǎn)，未針對(duì)已設(shè)定抵押的房屋的執(zhí)行問題作出另外的規(guī)定。
三、對(duì)雖設(shè)定抵押但屬被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)的家屬生活必需房屋不得執(zhí)行的利弊分析
《規(guī)定》作出被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)的家屬生活必需房屋不得執(zhí)行的規(guī)定，其立足點(diǎn)在于關(guān)注民生，可謂用心良苦。但是，該規(guī)定是否妥適，卻仍有商榷余地。
法律的目的在很大程上系對(duì)當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。就住房而言，目前，我國(guó)絕大多數(shù)的購(gòu)房人均需通過(guò)向銀行申請(qǐng)貸款而支付購(gòu)房款，基于風(fēng)險(xiǎn)的考慮，銀行會(huì)要求購(gòu)房人提供擔(dān)保。目前，普遍采用的擔(dān)保方式便是購(gòu)房人用所購(gòu)房屋設(shè)定抵押。而就我國(guó)目前現(xiàn)狀看，大多數(shù)購(gòu)房人的購(gòu)房目的仍停留在滿足居住需要的層面上，即所購(gòu)房屋仍屬于滿足生活所必需。如果不允許處置這些抵押房屋作為銀行其采取的應(yīng)對(duì)措施可能有兩種：一為對(duì)滿足基本居住需要的購(gòu)房人拒絕發(fā)放貸款；二、要求購(gòu)房人提供其他的擔(dān)保方式。
銀行如果采取第一種方式，則眾多購(gòu)房人將陷入無(wú)支付能力的境地，只能望房興嘆！這種狀態(tài)無(wú)論是立法者、開發(fā)商、購(gòu)房人，還是銀行都是不愿意看到的，表面上系保護(hù)購(gòu)房人，實(shí)際上購(gòu)房人卻成了最大的受損者。
銀行如果采取第二種方式，則可能會(huì)要求購(gòu)房人提供其他的擔(dān)保，對(duì)于有多處房產(chǎn)的為改善居住條件或用于投資的購(gòu)房人而言固然可以輕松滿足銀行的要求，但銀行此時(shí)，從防范風(fēng)險(xiǎn)的角度，為避免掉進(jìn)新購(gòu)房成為購(gòu)房人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的房屋，可能會(huì)要求購(gòu)房人作出不得出賣原房的承諾或?qū)⒃恳徊⒃O(shè)定抵押，這可能會(huì)使一部分想出售原住房的購(gòu)房人的想法落空，同時(shí)，也限制了二手房的流通，不利于發(fā)揮原住房的居住價(jià)值，造成經(jīng)濟(jì)資源的浪費(fèi)。
而對(duì)于為滿足基本生活需要的購(gòu)房人而言可能有三種方式可供選擇：
第一種方式，與開發(fā)商協(xié)商由開發(fā)商提供全程連帶責(zé)任保證擔(dān)保，這種方式固然可以暫時(shí)滿足銀行的要求，但是現(xiàn)在的開發(fā)商有很多是項(xiàng)目公司，開發(fā)完一個(gè)項(xiàng)目可能就注銷了。另外，即使不屬項(xiàng)目公司，為一部分購(gòu)房人提供擔(dān)保固然沒有問題，銀行也不會(huì)特別關(guān)注開發(fā)商的擔(dān)保能力問題。但是，如果所有購(gòu)房人都需要由開發(fā)商提供擔(dān)保時(shí)，一方面開發(fā)商不得不考慮自己的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)問題；另一方面銀行便不得不慎重評(píng)估開發(fā)商的擔(dān)保能力了。開發(fā)商往往本身在銀行就有貸款，且大多也屬擔(dān)保貸款，在這種情況下，銀行是否會(huì)繼續(xù)接受開發(fā)商的擔(dān)保不能不說(shuō)是一個(gè)問題。
第二種方式，由保險(xiǎn)公司提供貸款保證保險(xiǎn)，這也可以滿足銀行的要求，并且也是大多數(shù)銀行所樂于接受的，但是，保險(xiǎn)公司提供保證保險(xiǎn)需要收取保費(fèi)，以汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)費(fèi)率為例，依貸款期限而有所差別,具體為：1年期費(fèi)率1%，2年期1.6%，3年期1.9%，4年期2.1%，5年期2.2%。而購(gòu)房貸款大多超過(guò)5年，有些甚至達(dá)到20余年，保險(xiǎn)費(fèi)率將進(jìn)一步提高。目前，個(gè)人住房貸款5年期以上的利率為5.31%。也就是說(shuō)如果采用保證保險(xiǎn)的方式提供擔(dān)保則購(gòu)房人的費(fèi)用負(fù)擔(dān)將增加40%以上。這對(duì)購(gòu)房人而言絕不是什么福音。并且，保險(xiǎn)公司一般也會(huì)要求提供反擔(dān)保，而所購(gòu)房同樣也不能滿足保險(xiǎn)公司的反擔(dān)保的要求，在這種情況下，保險(xiǎn)公司還可能進(jìn)一步提高保險(xiǎn)費(fèi)率，甚或也可能拒絕提供保證保險(xiǎn)。
