房屋租賃合同是指出租人提供房屋給承租人使用,承租人交付租金,并于租賃期屆滿時,將承租房屋返還給出租人的協(xié)議。房屋租賃合同的標的物是不動產(chǎn)房屋。根據(jù)房屋的用途不同,可分為居住用房租賃,辦公用房租賃和生產(chǎn)經(jīng)營用房租賃等。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,住房制度的改革,房屋租賃合同越來越多,因租賃合同產(chǎn)生糾紛，訴至法院的案件也越來越多,而在審判中發(fā)現(xiàn),房屋租賃合同在房管部門登記備案的很少，不到20%。這時對合同的效力該如何認定呢?審判實踐中存在兩種不同的觀點，一種觀點認為：未登記的房屋租賃合同屬成立未生效合同(登記生效主義)，另一種觀點認為：未登記的房屋租賃合同屬生效合同，但沒有物權追及效力，不能對抗第三人(登記對抗主義)。
登記生效主義者認為：國務院各部委規(guī)章是我國法律淵源。憲法第九十條和立法法第七十一條均規(guī)定了國務院各部委可以在自己權限范圍內(nèi)制定規(guī)章。我國行政訴訟法第五十三條明確規(guī)定了行政規(guī)章具有參照的效力。建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定簽訂變更終止租賃合同的,應當向房屋所在地房產(chǎn)管理部門登記備案.未辦理的,缺少房屋租賃必備程序,其租賃行為應屬無效。而《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。故未登記房屋租賃合同不是無效，而是已經(jīng)成立但未生效。
對此觀點筆者不敢茍同，筆者認為應采登記對抗主義，其理由如下：
一、行政規(guī)章雖具有參照的效力，但因法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的效力層次不同，決定具體適用時的順序不一樣。法律是由全國人大常委會頒布的立法文件，效力最高。行政法規(guī)則指國務院法規(guī)，它不包括各個部門、各個地方所制定的紅頭文件，其效力僅次于法律。規(guī)章包括國務院部門規(guī)章和特定的地方人民政府規(guī)章，其效力又次于行政法規(guī)。在具體適用時，法律有規(guī)定的、首先適用法律規(guī)定;法律無規(guī)定的、行政法規(guī)有規(guī)定的，適用行政法規(guī)的規(guī)定，但該法規(guī)的規(guī)定必須符合法律的基本精神;法律、行政法規(guī)無規(guī)定的，規(guī)章中有相關規(guī)定的，在規(guī)章不違背法律法規(guī)的精神下可以適用，否則應當用法律的基本精神去理解。
二、《合同法》第四十四條明確規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里的行政法規(guī)是指國務院頒布的行政法規(guī)，不包括地方法規(guī)。從這一條文中我們不難看出，必須是法律、國務院行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，才從辦理批準、登記手續(xù)后生效，否則不生效。這一條文顯然把部門規(guī)章是排斥在外，其中隱含如果部門規(guī)章規(guī)定批準、登記生效的，不能參照此條規(guī)定，也不能依據(jù)規(guī)章的這一規(guī)定，確認合同不生效的寓意。其次，這一法條還包含法律、行政法規(guī)中規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，必須是該法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是倡導性規(guī)定，否則也不能適用該條規(guī)定確認合同不生效。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》是法律，該法第四十四條規(guī)定：“房屋租賃出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產(chǎn)管理部門登記備案”，從該條文中不難看出這里的“應當”明顯是倡導性條款而不是強制性條款,且該條款并未將登記備案作為合同生效的條件。建設部《城市房屋租賃管理辦法》屬國務院規(guī)章，所以該《辦法》中必須備案、登記，租賃行為才合法有效的規(guī)定，不能作為認定合同是否生效的依據(jù)。
