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    財產保全擔保中的抵押及登記問題
    發布時間:2017-07-03 09:03:00作者: 上海律師網瀏覽量:953 ℃


    某縣房管局詢問:我縣董某因追討工程款,已在外市法院立案,董某要求對被告人的財產進行訴訟保全,但法院要求原告董某提供擔保,董某便請該市一家擔保公司向人民法院提供保證。擔保公司要求董某提供反擔保,董某將坐落在我縣的1幢別墅作為抵押,并會同擔保公司到我局申請抵押登記,我局覺得這種抵押和平時所受理的抵押有很大差異,不敢貿然受理。在訴訟保全時,以房產抵押作擔保或反擔保的,登記機構是否可以為之辦理抵押登記?


    金紹達:在申請人向法院申請財產保全時,為避免財產保全申請錯誤,給被訴人造成經濟損失,人民法院依據《民事訴訟法》的規定,可以要求其提供財產擔保,以保障訴訟程序的順利進行。


    在司法實踐中,這種財產擔保大多采用保證金的形式,即由申請人將一定數量的貨幣交付于人民法院作為擔保。如果是這種擔保,就和房屋登記沒有直接的關系。但近年來,已經出現以房屋作為擔保的情況:一種是申請人直接以房屋作為擔保,另一種是由第三人(有的為擔保公司)向人民法院提供擔保,并要求申請人提供反擔保,而很多申請人是以房屋抵押作為反擔保。對于這類抵押,登記機構是否可以為之辦理抵押登記,就成了可以探討的問題。


    如果直接以房屋作擔保,是由當事人向人民法院提交格式的“財產保全擔保書”和房屋權屬證書,這種擔保并不以登記為生效的要件(最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百三十二條中規定了“當事人提供財產擔保的,人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押,同時向有關部門發出協助執行通知書,要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續勺,登記機構只是協助法院將該房屋進行查封,查封的目的是保證日后可以執行,而與擔保的生效無關。在這種情況下,房屋登記簿上記載的是查封信息,并非抵押登記信息。


    在財產保全中申請人以房屋抵押作為反擔保時,如何登記則成了一個問題。


    《物權法》第一百七十一條規定:“債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。


    第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。”


    這一規定指的是民事上的債權和擔保及反擔保,擔保是為了實現其債權,提供反擔保的是債務人。而在本案中,人民法院與財產保全申請人、擔保人之間并不形成民事上的債權債務關系,法院并不是以債權人的身份、而是以國家賦予的公權力提出這一要求。當事人提供擔保也不是出于自愿,因為《民事訴訟法》第九十二條規定:“人民法院采取財產保全措施,可以責令申請人提供擔保:申請人不提供擔保的,駁回申請。”因此,學界有人認為這種擔保和反擔保并不適用于民法對擔保的規定。


    也有一種觀點認為,向人民法院提供財產擔保雖然不屬于民事行為,但第三人提供擔保后,要求提供反擔保則是一種民事約定,因此可以按正常的反擔保辦理抵押登記。


    這種觀點在理論上存在的一個問題是:誰是主債權人?法院肯定不是,而抵押人要么是債務人,要么是第三人,所以也不是債權人,剩下的就是擔保人。債務人可以同時是抵押人,而債權人不可能同時是擔保人,否則這種擔保就沒有實際意義,所以擔保人也不是債權人。


    這種觀點在登記實踐中也存在問題:對于民事活動中的反擔保,當事人能按規定提交所有的登記文件,登記機構可以正常受理。財產保全中的反擔保則不然:建設部《城市房地產抵押管理辦法》第二十六條規定,房地產抵押合同應當載明的主要內容應當有“主債權的種類、數額”;《房屋登記辦法》第四十三條在規定申請抵押權登記應當提交的文件時,要求提交抵押合同和主債權合同。而在財產保全中的反擔保,當事人無法提供主債權合同。


    因此,這種以房屋抵押作為擔保的方式,有別于民事活動中的房屋抵押,按現行規定,登記機構無法受理。


    但設身處地為當事人著想,確實也存在問題:雙方自愿設定抵押,在雙方約定的事項出現以后,抵押權人可以行使抵押權,這樣就能保證向人民法院提供擔保的第三人的利益。如因不能進行不動產物權登記而使抵押權不能生效,就不利于保護第三人的利益,有的第三人還會因此而不再愿意為財產保全中的申請人提供擔保。


    如果在今后的立法中能把這種反擔保作為一個特例,允許其進行抵押登記,并在提供的登記文件上也作出相應的規定,將有助于這一問題的解決。

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