自從建設(shè)部頒布《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以后，有許多在建工程已經(jīng)進(jìn)行了抵押，登記機(jī)關(guān)也為之進(jìn)行了抵押權(quán)登記，從而使這些工程項(xiàng)目能及時(shí)地獲得繼續(xù)建造所需的資金。允許以在建工程設(shè)定抵押，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無疑有著一定的積極意義。
用以抵押的在建工程中，有一部分屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在建的商品房，這類在建工程抵押以后，極易損害抵押權(quán)人和購房者的合法權(quán)益，不利于房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，也增加了權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在工作中的風(fēng)險(xiǎn)。因而，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重辦理在建商品房抵押登記手續(xù)。在建的商品房辦理在建工程抵押登記，主要問題在以下幾個(gè)方面：
一、不易保障抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
我國合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人……可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法律的直接規(guī)定，而并非由當(dāng)事人自行設(shè)定。按民法原理，承包入的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利不能優(yōu)于物權(quán)，即不能先于抵押權(quán)人受償。但是，由于承包人在事實(shí)上占有著在建工程，另一方而且工程款的一個(gè)主要組成部分是建筑工人的工資。由于其它相關(guān)法律的規(guī)定以及考慮到社會(huì)的安定，在司法實(shí)踐中，工程款往往能優(yōu)先天償。因此，盡管工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是否能優(yōu)于低押權(quán)，在法學(xué)界尚有較大的爭議，但實(shí)際上，當(dāng)工程款的這種優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)共同存在時(shí)，則往往會(huì)以抵押權(quán)人的權(quán)益受損而告終。而且，問題在于工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利并不進(jìn)行登記，不向社會(huì)公示，第三人難以知道，不易事先規(guī)避。
二、增加消費(fèi)者買房的風(fēng)險(xiǎn)。
消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)來自兩個(gè)方面：
1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，絕大多數(shù)已經(jīng)領(lǐng)取了商品房預(yù)銷售許可證，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)可以合法地將在建的商品房進(jìn)行預(yù)售。這樣，開發(fā)企業(yè)一方面可以從商品房的預(yù)售中收回資金，還可以用在建工程進(jìn)行抵押取得貸款?！稉?dān)保法》雖然規(guī)定了轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款應(yīng)提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者由約定的第三人提存，但是，遵守這些規(guī)定必須以開發(fā)商自覺守法為前提。
此外，在基本建設(shè)項(xiàng)目中，建設(shè)施工單位墊資的現(xiàn)象已十分普遍，開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，實(shí)際上已從建設(shè)施工單位獲得了一部分資金。在我國南方的一些城市，已經(jīng)出現(xiàn)商品房預(yù)售款、施工單位墊資款和在建工程抵押所得的貸款三項(xiàng)相加超過了全部商品房價(jià)值的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，給一些不法的開發(fā)商進(jìn)行惡意欺詐提供了機(jī)會(huì)，在這種情況下，購房者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)必然大大增加，購房者的合法權(quán)益難以得到保障。
2、商品房不同于其它房屋的一個(gè)特點(diǎn)就是用于銷售，商品房作為在建工程進(jìn)行抵押以后，開發(fā)商并不停止商品房的預(yù)售，否則，開發(fā)商將無從還貸，在建工程作為抵押物抵押以后，按《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)：除通知抵押權(quán)人外，還應(yīng)當(dāng)將已抵押的情況告知買房人。由于抵押權(quán)所具有的追及效力，倘若開發(fā)商不履行貸款合同，而銀行行使抵押權(quán)時(shí)，必將禍及無辜的購房者，購房者即便已付清了房款，也無法取得該房的所有權(quán)，而只能作為普通的債權(quán)人向開發(fā)商要求賠償，并無法優(yōu)先受償。
如果開發(fā)商不將已折押的情況告知買房人，即向購房者隱瞞在建工科已經(jīng)進(jìn)行抵押的事實(shí)，那對(duì)于購房者來說將更為麻煩，因?yàn)橘彿亢贤赡苁菬o效的合同，至于能否返還購房款，則會(huì)成為問題。
三、房地產(chǎn)權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在登記中的風(fēng)險(xiǎn)大大增加。
如前所述，開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，絕大多數(shù)已經(jīng)領(lǐng)取了商品房預(yù)銷售許可證。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或多或少地已經(jīng)將一部分在建的商品房進(jìn)行了預(yù)售。這就產(chǎn)生了以下三個(gè)問題：
1、在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵鉀時(shí)，已經(jīng)預(yù)售的部分能否作為抵押物？
一方面：開發(fā)商在簽訂了轉(zhuǎn)移包括抵押物在內(nèi)的房屋合同以后，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)以這一合同所生之債來約束自己的行為，不能再將在建的商品房作為抵押物，否則將在事實(shí)上損害購房者的權(quán)益，但從另一方面看，將在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，已經(jīng)預(yù)售的部分作為“物”的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，預(yù)購人和開發(fā)商之間只是一種債的關(guān)系（更為直觀的是：預(yù)售的房屋也有可能是在該工程施工尚未達(dá)到的樓層，即除了土地使用權(quán)以外，抵押的物尚未存在，顯然不屬于抵押的范圍），不能以此為理由禁止開發(fā)商在其所有的物上設(shè)定抵押權(quán)。這一問題的實(shí)質(zhì)是在同一物上是否可以同時(shí)設(shè)定債權(quán)和他物權(quán)，而我國現(xiàn)行法律對(duì)此則尚無明確的禁止性規(guī)定。因此，已經(jīng)預(yù)售的部分能否作為低押物，極易產(chǎn)生爭議。
2、無論已經(jīng)預(yù)售的商品房能否作為抵押物，權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在辦理在建工程抵押時(shí)均有查明事實(shí)的過程，但是，對(duì)于開發(fā)商申報(bào)的情況，權(quán)屬登記機(jī)關(guān)難以核實(shí)。
《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。這種登記備案制度很大程度上要求開發(fā)企業(yè)遵守房地產(chǎn)管理法的這一規(guī)定，及時(shí)地辦理登記備案手續(xù)，只有開發(fā)企業(yè)及時(shí)辦理了登記備案手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門方能判別在建商品房進(jìn)行抵押時(shí)，該房屋是否已經(jīng)預(yù)售。即開發(fā)企業(yè)將在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，登記機(jī)關(guān)難以準(zhǔn)確無誤地判斷申報(bào)情況的真實(shí)性，3、在建工程抵押易于與商品房期權(quán)抵押形成重復(fù)抵押。很多購房者在簽訂預(yù)售合同時(shí)，隨即就要辦理商品房期權(quán)抵押。在時(shí)間上，辦理商品房期權(quán)抵押可能是在在建工程抵押以前，也可能是在在建工程抵押以后，但無論屬于何種情況，都會(huì)形成重復(fù)抵押，這種重復(fù)抵押中抵押的標(biāo)的看起來一個(gè)是物、另一個(gè)是權(quán)利，但實(shí)際權(quán)益的重疊是顯而易見的，一旦產(chǎn)生爭議，就極有可能把責(zé)任推向行政機(jī)關(guān)，因此，增加了登記機(jī)關(guān)在登記中所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，商品房辦理在建工程抵押登記，除了不易保障抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、增加消費(fèi)者買房的風(fēng)險(xiǎn)以外，也增加了房地產(chǎn)權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在工作中的風(fēng)險(xiǎn)。因而，筆者建議通過立法，將在建的商品房納入禁止設(shè)定抵押權(quán)的范圍。在作出這一規(guī)定以前，應(yīng)當(dāng)慎辦在建商品房作為在建工程抵押的登記手續(xù)，以保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)房地產(chǎn)市場的正常秩序。
